(03/03/16)

Le Temps

Criminalisation et pénalisation de la matière fiscale, complexité croissante des normes nationales et internationales, exigences accrues de transparence et multiplication des contentieux: à entendre le plus connu d’entre eux, Xavier Oberson, les fiscalistes (re)deviennent peu à peu de vrais avocats. Toujours plus fréquemment appelés à défendre, devant les tribunaux ou en amont, des contribuables qui se muent en justiciables. Comme pour confirmer ses dires, le Genevois vient de plaider devant le Tribunal de Sion, où son client Dominique Giroud a été condamné pour escroquerie

– Vous venez de plaider la cause de Dominique Giroud à Sion, où l’encaveur a été condamné pour faux dans les titres et escroquerie. Fiscaliste et professeur de droit, Xavier Oberson deviendrait-il un ténor du barreau?

– Ténor je ne sais pas, mais avocat, oui. Depuis plusieurs années, nous devenons de plus en plus avocats et de moins en moins fiscalistes, c’est une tendance. D’une part parce que nos clients attendent toujours plus d’explications devant la complexité croissante des normes fiscales nationales et internationales. D’autre part parce que nous assistons à une criminalisation de la fiscalité, sur le modèle anglo-saxon. Nous sommes donc appelés à redevenir des avocats au sens propre, chargés de défendre des contribuables, devant les tribunaux ou en amont. Cette tendance s’est amorcée dans les années 1990, avec des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme faisant de la simple soustraction fiscale une infraction de droit pénal. Cette jurisprudence a ouvert la porte à une série de droits de procédure pour des contribuables devenus justiciables: le droit d’être entendu, le droit de consulter le dossier, le droit de rester silencieux, le droit de recourir, etc. Autant de droits qui nous font intervenir en tant que défenseurs, avec des recours de plus en plus fréquents, parfois jusqu’au Tribunal fédéral. Je suis même intervenu récemment devant le Ministère public de la Confédération pour une affaire à la fois fiscale et pénale. Pour moi, c’était une première!

– L’image d’Epinal du fiscaliste qui échafaude de savants montages en toute discrétion dans son bureau feutré a donc vécu?

– Elle a clairement vécu, oui. La planification fiscale reste autorisée en tant que telle mais le projet BEPS de l’OCDE, notamment, a changé la donne. Les instances internationales luttent désormais ouvertement contre la planification fiscale agressive des multinationales. Cette nouvelle tendance impose au fiscaliste d’agir avec une grande retenue. La planification fiscale est devenue périlleuse et souvent problématique.

– Criminalisation de la chose fiscale, complexité croissante du paysage juridique: est-ce pour répondre à cette tendance que vous avez fusionné avec l’étude Abels pour créer Oberson Abels Avocats?

– Il ne s’agit pas d’une fusion mais de la création d’une nouvelle étude, avec une structure de société anonyme. Mais oui, cela s’inscrit totalement dans cette tendance. En parallèle de l’évolution du métier, la frontière entre le droit fiscal et le droit tout court est en train de s’estomper. Les dossiers que nous traitons sont toujours plus à cheval entre le droit fiscal, le droit commercial, pénal, successoral, matrimonial, etc. Prenons le conflit fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis: le point de départ était une problématique strictement fiscale, mais le dossier a donné lieu à quantité de procédures d’entraide pénale, boursière ou financière. L’analyse devient transversale et il est difficile de traiter un aspect d’un dossier indépendamment des autres.

– La tendance que vous décrivez s’est de toute évidence accélérée ces dernières années. Outre la jurisprudence de la CEDH, quels ont été les facteurs déclencheurs?

– C’est d’abord l’évolution des pratiques de l’administration. Avec un recours accru aux dispositions de droit pénal fiscal et un durcissement évident des contrôles fiscaux. Autre élément, la Division affaires pénales et enquêtes (DAPE) de l’Administration fédérale des contributions intervient plus fréquemment dans les grands dossiers en procédant à des perquisitions, des auditions, et j’en passe. Ce phénomène n’est pas tout à fait nouveau, mais il va s’accroissant.

– Le programme américain à l’adresse des banques suisses a permis aux avocats d’encaisser des millions, parfois des dizaines de millions d’honoraires. La criminalisation de la fiscalité est une excellente nouvelle pour votre porte-monnaie, non?

– C’est surtout une excellente nouvelle pour le celui des avocats américains, qui ont encaissé l’essentiel des honoraires. Du point de vue suisse, il y a certes du travail mais long et fastidieux avec beaucoup de voyages à la clef.

– En matière de fiscalité des entreprises, le paquet BEPS de l’OCDE et les nouvelles directives européennes imposent de nouvelles exigences de transparence. Pour les personnes physiques, l’échange automatique d’information et les développements de l’entraide fiscale vont dans le même sens. Vous attendez-vous à une explosion du nombre de contentieux?

– Très clairement. BEPS va aussi donner beaucoup de travail aux «big four», les géants de l’audit, et aux grandes fiduciaires en général. Qui vont devoir redoubler de prudence et d’attention pour justifier que les transferts de bénéfices sont toujours économiquement justifiés. De manière générale, le nombre de contentieux va nécessairement exploser. Pour une raison simple: les Etats vont avoir accès à de nouvelles sources d’information. Entre l’échange des rulings [les accords préalables par lesquels les sociétés s’entendent avec le fisc sur leur imposition], la comptabilité pays par pays [l’obligation faite aux multinationales de fournir une photographie complète de leurs activités dans tous les pays où elles interviennent] et l’échange automatique d’informations, cela fait trois nouvelles sources d’information pour les Etats. Quatre, même, si l’on inclut l’entraide à la demande en matière fiscale. Sur cette base, les Etats vont pouvoir procéder à des redressements fiscaux toujours plus nombreux. Et souvent au détriment d’autres Etats. Les contentieux opposeront donc les Etats aux contribuables mais aussi les Etats entre eux.

– L’échange des rulings entre administrations fiscales est en passe de devenir une réalité. La Suisse a-t-elle pris la mesure de cette petite révolution à venir?

– Le sujet commence à être pris au sérieux. Et c’est une véritable bombe. Dans les deux ans à venir, l’UE va passer à l’échange automatique des rulings et la Suisse à l’échange spontané. Dans les deux cas, cela signifie une transparence quasiment totale des relations entre le fisc et les multinationales. Cette révolution ne concerne de loin pas que les avocats et leurs clients, elle concerne peut-être surtout l’administration fiscale elle-même, dont les décisions sont appelées à être contestées par les fiscs étrangers. Or je ne suis pas sûr que tout le monde l’ait bien compris…

– Dans ce nouveau paysage, quel est le maître mot des conseils que vous donnez à vos clients?

– Le maître mot est certainement: de la substance! Il est plus que jamais impératif que le régime d’imposition qu’une société réclame dans un pays repose sur une véritable activité et des fonctions économiques réelles. Pour ceux qui ne l’auraient pas encore compris, les offshore, c’est terminé!

– La France est probablement le pays qui est allé le plus vite et le plus loin ces dernières années dans la pénalisation du droit fiscal, avec des pouvoirs renforcés pour la police fiscale et des peines durcies. Est-elle allée trop loin?

– Peut-être, oui. Il faut revenir à l’intérêt juridiquement protégé et ne pas le perdre de vue. Lorsqu’on en arrive à des situations où une personne, en France ou même en Suisse, se retrouve sanctionnée pénalement plusieurs fois pour le même fait, il y a un problème. Exiger d’un contribuable qu’il paie ses impôts, c’est satisfaire un intérêt juridiquement protégé. Mais faire de ce contribuable un bandit de grand chemin, c’est aller trop loin.

– Paradoxalement, en France toujours, malgré un arsenal toujours plus fourni pour le gendarme du fisc, le nombre de plaintes fiscales n’a pas bougé depuis dix ans. La criminalisation spectaculaire du droit fiscal n’est-elle pas avant tout destiner à faire peur qu’à punir?

– Il y a un peu de cela, oui. On fait des exemples. C’est ce que les Américains appellent le «name and shame». Typiquement, la France le fait en s’attaquant à des célébrités, à des sportifs exilés, ce qui aboutit à des dossiers surmédiatisés. C’est de la dissuasion et cela tient largement de l’effet d’annonce.

Alexis Favre